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Recomendación GAFI 4: Decomiso y medidas provisionales del Lavado de activos y financiación del terrorismo

AML Protektor Blog Recomendación GAFI 4: Decomiso y medidas provisionales del Lavado de activos y financiación del terrorismo

Autor: Alejandro Suarez Salazar

Sobre los propósitos y principios de la carta de las Naciones Unidas relativo a la igualdad soberana de los Estados, el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional y el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones se firmo el 18 de abril de 1968 la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas entre Estados.

 

En consecuencia, solo hasta el 09 de diciembre de 1999 las Naciones Unidad firmaron la convención internacional para represión del financiamiento del terrorismo donde todos los “Estados debían tomar medidas para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas apropiadas, la financiación de terroristas y de organizaciones terroristas, ya sea que se hiciera en forma directa o indirecta, por conducto de organizaciones que tuvieran además o que proclamaran tener objetivos caritativos, sociales o culturales, o que realizaran también actividades ilícitas, como el tráfico ilegal de armas, la venta de estupefacientes y las asociaciones ilícitas, incluida la explotación de personas a fin de financiar actividades terroristas, y en particular a que consideraran, en su caso, la adopción de medidas reguladoras para prevenir y contrarrestar los movimientos de fondos que se sospechara se hicieran con fines terroristas, sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos legítimos de capitales, y que intensificaran el intercambio de información acerca de los movimientos internacionales de ese tipo de fondos” (ONU, 1999).

 

Y bajo las dos convenciones anteriores en diciembre de 2000 se firmó la convención de Palermo donde los Estados acordaron unir esfuerzos contra la delincuencia organizada transnacional y de examinar instrumentos internacionales sobre la trata de mujeres y niños, la lucha contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, y el tráfico y el transporte ilícitos de migrantes, incluso por mar.

 

Por consiguiente, la cuarta recomendación por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sugiere que los países deben incluir medidas legislativas similares a la convención de Viena, convención de Palermo y el convenio internacional para la represión del financiamiento del terrorismo.

 

Estas medidas legislativas deben permitir que las autoridades competentes de los países puedan congelar, incautar y decomisar sin perjuicio del derechos de terceros de buena fe.

 

Según la sentencia T -575 de Julio 25 de 2011 de la corte constitucional basado en el artículo 83 de la constitución política de Colombia expreso concepto sobre de derecho de tercero de buena fe como “el derecho a la propiedad privada puede restringirse, para que cumpla su función social. Sin embargo, su núcleo esencial, expresado en el ejercicio del goce y la disposición del bien, que le produce utilidad económica a su titular debe respetarse”, sin embargo, esto debe promover los principios de buena fe, confianza legitima, transparencia y moralidad, sin desproteger la vida de los ciudadanos, la integridad personal y del medio ambiente.

 

En consecuencia, los países deben considerar la adopción de medidas que le permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera una condena penal.

 

En la quinta edición del libro “Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial” de la Organización de los Estados Americanos – OEA mencionan como los países han homologado conceptos y establecido en sus sistemas judiciales reglas y definiciones en común:

 

a.    Afectación real corresponde a la incautación o recolección de bienes con fines probatorios, y es desde la vocación probatoria que puede desprenderse del bien la que va a legitimar el Estado para que pueda limitar el derecho a la propiedad.

b.    Afectación Personal aquí los factores o circunstancias que legitiman es la limitación al derecho de la propiedad se va a predicar al titular del bien y no del mismo.

c.     Afectación mixta basada en la imputación penal se requiere de la afectación real y personal, aquí se van a valorar fundamentos de legitimación, tanto de carácter real (origen o destinación ilícitas de bienes), como personal (responsabilidad o compromiso penal).

 

Esta afectación estará sujeta por parte del sistema judicial a confiscación, decomisos administrativos, embargos o aseguramientos de bienes, incautación, recuperación de activos o extinción de dominio esto se realizará como pena, medida de seguridad, como consecuencia civil de conducta punible o consecuencia accesoria.

 

Lo anterior, está sujeto a:

1. Criterios básicos de valoración:

  • Confiscación por origen ilícito de bienes
  • Confiscación por destinación ilícita

2. De acuerdo con la relación del bien con el delito, la responsabilidad o el proceso penal.

3. Confiscación directa o tradicional:

  • Bienes producto del delito.
  • Bienes que constituyen el objeto material del delito.
  • Bienes utilizados como medio o instrumento del delito.
  • Bienes destinados a actividades ilícitas.

4. Confiscación indirecta o de bienes sin relación directa con el delito:

  • Transferencia o sustitución.
  • Bienes ilícitos mezclados con lícitos.
  • Por valor equivalente.
  • Ganancias, réditos, frutos y rendimientos.
  • Ampliados, extendidos o bienes sin justificación licita razonable.
  • Bienes de terceros.

Fuentes: